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試論現階段不宜過分提倡行政法非正式淵源的司法適用

試論現階段不宜過分提倡行政法非正式淵源的司法適用

  眾所周知,我國是有著深厚成文法傳統的國家。就現代法律制度來說,“法必有典”、的傳統有著臺灣遺風,直宗日本,間宗德、法,形式上屬于羅馬法傳統。因此,我國并沒有在相關行政法法律中明文規定對非正式淵源的司法適用。
  但是在實踐中,行政法的非正式淵源,比如先例、法律原則被一次次體現在案件判決中。由于某些具體的判決對非正式淵源的適用,很好地協調了實定法與社會現實生活的滯差,起著諸如填補漏洞、校偏、互補甚至替代的功用,加上臺灣地區和日本、德、法諸國亦有將非正式淵源納入到各自行政法本文由論文聯盟http://收集整理法源體系中去的“成例”,許多學者也鼓吹應將非正式淵源進一步適用于我國的司法實踐中。
  本文認為,是否和在怎樣的程度上適用行政法的非正式淵源的答案,不應從對體例系統性的追求中,以直接的橫向比較得出,而應將法律視作“地方性知識”,從社會生活實踐和法律存活的歷史土壤中得出。通過對我國社會法律實踐現狀的考察,我認為,現階段不宜過分提倡行政法非正式淵源的司法適用。
  基于非正式淵源固有的“不確定”屬性,其適用規則具有獨特的內容。無論是先例慣例、風俗習慣,還是法律原則、法律學說、法理、公共政策,和白紙黑字的法律條文比較,不僅其內容本身具有較大的彈性空間,將之應用于實踐的路徑也并非明晰可見。這自然可以說是非正式淵源的優點,但沒有適合的“補丁制度”相輔助,這未嘗不是它的缺點。www.vjlrk.live也正是由于這個根本的、不可變的原因,我們才引申出下面的論述。
  第一,我國有著不同于別國的法律適用的歷史傳統。雖然同為成文法傳統的國家,一位法國行政法學家用來描述法國行政法的明言,卻明顯不適用于中國。如果將中國的“全部行政法條文”取消,我不知道除了混亂還剩下什么。我國的政治制度決定了對舊中國法律傳統的背棄,社會主義制度下的行政法是怎樣的,在中國并沒有先例可尋。甚至民國幾十年所積累的一些傳統或者慣例,也被棄之如敝;加之“砸爛公檢法”十年浩劫的破壞,現時期所施行的行政法如果需要適用非正式淵源,比如慣例和先例,也必然是新形成的“本土化”的資源。
  第二,我國的現行的正式的行政法法源,由于實施時間很短,還不足在實踐中形成自己的“非正式淵源”。我國現行的行政法正式淵源,無論是《行政訴訟法》還是其它法律、法規,甚至《憲法》,也都不過是最近三十年間頒布施行的。實際上,細細打點一下我們的行囊,并沒有多少可以炫耀的傳統、慣例、先例甚至學說可用。
  第三,立法變化頻繁,使得非正式淵源得以產生的基礎相對薄弱。在我國現階段,不必說行政法規朝令夕改,就連所謂的“母法”憲法典也如娃娃臉般喜怒無常。而且,在這樣一個以變革為主色系的社會,我們的立法改變的不只是某些條文,而可能是立法精神的變革。也就是說,沒有一個穩定的、可預期的行政法律平臺作為基礎性的推理出發點,從而在實踐中衍生出可以信服的慣例、學說、習慣甚至判例。
  第四,正式的法律條文中并沒有對非正式法律淵源適用的規定。這一點導致我國沒有系統的對后者的司法審查制度,在其效力等級、效力范圍、適用依據等問題上沒有可行的標準。
  第五,我國學界對非正式淵源的研究還不深入,

無法滿足法律實踐的需要。行政法學在我國還應被看作一門新興的學科。“法律共同體”甚至在理論界還沒能形成,我們還有什么理由期待“共同認可”的學說、法理、法律原則在個案中的適用?
  第六,現階段法律職業者的素質不足以支撐更深入的對非正式淵源的司法適用。盡管最近的幾年在構建法律職業化上的努力成效顯著,但在“公檢法”系統恢復二十多年來,在“復轉軍人進法院”的政策指引下,中國的法律職業領域已有“積累莫反之害”。在這樣的情況下,要適用對法官更少約束力的先例、慣例、風俗習慣、法律原則、法律學說、法理,無異于要求小學生應用微積分解題。何況,在我們這樣一個不尊重律師勞動和律師價值的國家,對非正式淵源的適用無疑更加增大了法官的任意性。因為“兩造相爭,居中持平”的辨審制度,其內在的博弈平衡機制很難發揮作用。法官主導的法庭,將成為法官個人任意意愿滋生并結出判決之果的溫室。
  第七,由于司法監督機制不完善,從實際施行中將會引發的社會問題考慮,對非正式淵源的過多適用將增加司法活動的尋租空間,腐蝕法治建設的主體基礎而不是“更加和諧”。相比較正式淵源的“條文化”,非正式淵源的“羚羊掛角,無跡可尋”使得對司法過程及判決的監督更加困難。
  第八,非正式淵源的不確定性還反映在相對人一方不可預期上,這將引起行政訴訟原告的不理解,從而抵觸判決甚至抵觸法律——我稱這一現象為“訴訟積怨”。我國民眾的法律知識有限(難道專家的知識就無限嗎?),普法工作的效果并不理想,所以法律思想就更不必提。要理解“法律規定”尚有難度,離接受聞而未聞的“非正式淵源”距離更遠。
  第九,由于有權的法律解釋在我國應被視為實質上的正式淵源、成文淵源,而解釋尤其是司法解釋具有極高的靈活性,使得適用非正式淵源的必要性大打折扣。“制定法時滯”的不足可以在很大程度上由司法解釋來彌補。
  當然,我們的觀點是不可過分的強調,而不是不要適用行政法的非正式淵源,并且這一強調具有時限性。要掌握適中的度,來發揮其本應發揮的作用,即達到我們的預期目的。至于如何適用才是適當,這需要全體法律人更深一步的研究探索。
  總之,對非正式行政法淵源的司法適用,不應當僅僅視作理論思維上的一次挑戰,而應采取更為謹慎的態度,在考察現實生活的基礎上做邏輯上可行性的推理。在現階段,采取這一謹慎態度的做法似乎是:更少的強調非正式淵源的神奇功效。

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  •  更新時間:2013-04-04 11:13:20  作者:高代飛 [標簽: 行政法 行政法 行政法 行政法 行政法 ]
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